Le Droit "mou" ou "Soft Law" désigne un ensemble de règles dont la "juridicité" est discutée, l’attention se porte donc sur leur "juridicité atténuée" constituant leur principale spécificité sur le plan conceptuel. Les actes de "Soft Law" se distinguent des actes conventionnels, à caractère contraignant par le fait qu’ils ne sont pas nécessairement à caractère juridique et par voie de conséquence, ne sont pas forcément contraignants.
La "Soft law" recommande
La notion de "Soft Law" vise donc des textes de lois fournissant des recommandations et non des obligations. Aujourd’hui, la profusion de ce système est telle qu’il s’annonce plus délicat d’en dresser un quelconque inventaire. Sont visées, par le "Soft Law" les règles dont la valeur normative serait limitée. Il s’agit d’entendre, non pas le vide absolu de droit, mais une baisse plus ou moins considérable de la pression juridique.
Ainsi, comme le précise le Professeur Carbonnier, "l’environnement appartient ainsi encore aux domaines pour lesquels le non-droit (ou droit "mou") est quantitativement plus important que le droit".
Il n’est pas rare que les textes internationaux de toute nature soient rédigés sur le mode incitatif, caractéristique même du "Soft Law", plutôt que sur la détermination claire d’un objectif à atteindre. D’ailleurs, les conventions-cadres développées notamment dans le champ du droit de l’environnement, constituent un système classique de développement d’énoncés de "Soft Law" dans un instrument formel pour les parties.
Des règles non contraignantes pour protéger la planète ?
Les organisations internationales, ou les différents collectifs visant à promouvoir la protection de la Planète, ne peuvent pas émettre des réglementations contraignantes, elles se contentent d’émettre des recommandations, libre aux principaux concernés de les suivre ou non. Néanmoins, il serait erroné de s’en tenir simplement à l’affirmation visant à décrire la protection de l’environnement comme un droit qui ne serait pas obligatoire, et donc le définir comme un droit "mou". Cette volonté de considérer le droit de l’environnement comme un droit "mou" vient certainement du fait que l’on veut mettre en avant les souverainetés étatiques en oubliant qu’elles se sont parfois engagées dans des normes communes qui les auto-limitent et qui en appellent à la coopération inter-étatique.
Par manque de connaissance ou par défaut de consensus, les objectifs environnementaux à atteindre ou les méthodes à adopter sont souvent peu clairement formulés. De plus, les conventions de droit international de l’environnement sont juridiquement contraignantes, et donc obligatoires, pour les Etats parties. La notion de "Soft Law" appliquée systématiquement au droit de l’environnement se voit donc ici remise en cause. Néanmoins, la question de l’applicabilité est variable, car elle dépend entre autres de la précision et des moyens prévus pour les appliquer. De ce fait, des dispositions peuvent laisser la porte ouverte sur l’arbitraire étatique, pouvant donc aller à l’encontre de la protection de l’environnement, ou du moins passer outre la disposition en l’interprétant autrement.
Les différentes normes juridiques tentant de régir les problématiques de dérèglement climatique, sont aujourd’hui perçues comme des gadgets politiques. Leurs interprétations multiples donnent lieu à des controverses juridiques réelles.
Finalement, le droit de l’environnement se définirait comme un ensemble d’obligations et de recommandations, faisant l’objet d’un rapport de force constant entre les Etats parties. Un rapport de force qui se fait ressentir notamment au travers de la disparité existante entre les intérêts nationaux de chaque Etat et les intérêts communs au niveau international. Les Etats acceptent de mettre en place des obligations pour finalement préférer un droit "mou" si le droit contraignant élaboré, heurterait leurs intérêts. Enfin, la pratique des organes de contrôle de l’Organisation des Nations Unies en matière de Droits de l’homme et plus particulièrement en matière de protection de l’environnement est parfois contestée quant à la gestion des instruments de "Soft Law". Par voie de conséquence, ne serait-il pas préférable d’opter pour l’adoption de réelles dispositions contraignantes ("Hard Law") afin de voir la protection de l’environnement enfin respectée ?
